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Estimada devolución en demanda contra cláusula suelo

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El juzgado de lo mercantil nº 1 de Sevilla, declara la nulidad de una cláusula suelo, en base a una falta de transparencia y un error en el control de la información. Declarando la cláusula como abusiva y decretando la devolución del dinero cobrado al demandante.

Interpuesta una demanda individual de nulidad de la condición general conocida como cláusula suelo, así como la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la misma. Inicialmente la demanda solicitaba asimismo la nulidad de la cláusula. La entidad demandada se opone en cuanto al fondo, alegando, además, prescripción.

La entidad afirma que la cláusula fue negociada y no impuesta. La demandante asegura que esta oferta vinculante no le fue exhibida con anterioridad, ni explicada a la firma de la escritura pública. En todo caso, tal documento no prueba que la cláusula haya sido negociada y no impuesta, pues es práctica habitual que el banco pase a la firma dicho documento como requisito necesario para la concesión del préstamo. Nada de eso se ha aportado.

Aunque, la referencia a la cláusula suelo no se encuentra en una posición donde permitiría comprender con exactitud su funcionamiento sobre intereses, sino en medio de variados datos, tras largo recorrido clausular, al que un consumidor llega agotado tras su lectura.

Claramente el interés se define como variable, utilizando incluso la negrita para su expresión, lo que parece contribuir a la desinformación del consumidor bancario.
Y de la oferta vinculante puede decirse lo mismo. No da la suficiente información. Los datos son tan escuetos que puede concluirse que un consumidor medio no puede comprender qué supone.

El juez declara la restitución de las prestaciones que impone el art. 1303 CC supondrá, además, de la inaplicación en delante de la cláusula, la entidad deberá recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver al actor, en su caso, las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula con el interés legal correspondiente.

 

Solicitud de nulidad de cláusula suelo

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La Sala 15ª de la Audiencia Provincial  de Barcelona aprecia de oficio la litispendencia por el procedimiento instado por la OCU del que conoce la Audiencia Provincial de Madrid. Con la finalidad de resolver sobre la restitución de las cantidades abonadas estudia, a efectos meramente prejudiciales, la nulidad de la cláusula suelo y la estima. Alegando falta en el control de transparencia y falta de equitatividad, en la firma de contrato con cláusula suelo. Irretroactividad de la declaración de nulidad.

La litispendencia (igual que la cosa juzgada), forma parte del orden público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera instancia como el de la segunda deben apreciarla de oficio cuando hayan sido introducidos en el proceso los hechos que las justifican.

La existencia de relación de prejudicialidad podría determinar la suspensión del proceso sobre la acción individual (en cuanto a la pretensión de devolución de cantidades) siempre que se cumplan todos los presupuestos establecidos en el artículo 43 LEC y el juez lo hubiera estimado conveniente. Aunque también puede determinar que no se suspenda el curso de las actuaciones y que el proceso prosiga hasta sentencia, como en este caso.

Aunque existe una amplia variedad de sentencias diferentes al respecto, el criterio establecido en la referida  sentencia del TS es el de la irretroactividad de la sentencia, en el sentido de que la nulidad de la cláusula no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada » ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación »

 

Desestimada demanda de nulidad en contrato de permuta

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La audiencia provincial de Bizkaia desestima una demanda de nulidad de contrato de permuta financiera de tipo de interés o swap por error en el consentimiento. Se desestima gracias al testimonio prestado por el director de la sucursal bancaria, quien acredita que al cliente (una administradora de una pyme), se le ofreció toda la información necesaria, y entendió sus peculiaridades, estando conforme con el mismo cuando las liquidaciones fueron positivas.

La demandante, es una pyme pequeña con sede social en Ermua perteneciente al sector metalúrgico. A raíz de un contrato de leasing suscrito con Banesto y para garantizar las posibles subidas de tipos de interés concertaron un contrato de permuta financiera que tenía por objeto garantizar que no se abonaran tipos de interés más altos de los estipulados en caso de que el tipo de interés convenido subiera.

En el supuesto enjuiciado es de resaltar que la demandante firmó un primer contrato en el año 2004 que se renovó en los años siguientes, 2005 y 2006, las dos primeras anualidades determinaron un resultado positivo a favor de la demandante y es en el tercer contrato, celebrado en el año 2006, cuando se produce una liquidación negativa cuya devolución se reclama alegando error en la formación de la voluntad.

La encargada de suscribir el contrato y de llevar en general la gestión de la sociedad,  afirma que compraron una máquina para lo que suscribieron un préstamo y les ofertaron el contrato de swap como cobertura frente a eventuales subidas de tipos de interés. Afirma que no es experta y que tiene los conocimientos financieros básicos.

Es de resaltar que la demandante suscribió el contrato y percibió en las dos primeras anualidades unas cantidades a su favor, siendo en la liquidación de 2006 cuando la liquidación es en su contra; del testimonio del director de la oficina donde se celebró el contrato, manifiesta que la demandante tiene conocimientos financieros suficientes para entender el producto que le fue explicado con todo detenimiento. El director sostuvo en su testimonio, que la demandante conocía el producto y no se puso en contacto con el banco hasta la presentación de la demanda.

El juez entiende que la demandante entendió perfectamente el producto, suscribiendo hasta tres contratos y dejando transcurrir un largo lapso de tiempo entre el último, y la presentación de la demanda, del testimonio prestado por el director de la sucursal se acredita que se le explicó suficientemente el producto y entendió sus peculiaridades, estando conforme con el mismo cuando sus liquidaciones fueron positivas.

En conclusión no concurre el error denunciado y la demanda debe ser desestimada con revocación de la sentencia recurrida.

Vicio del consentimiento y nulidad en contratos

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Una mera infracción del deber de recabar la información o los tests de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho de contrato, debe acreditarse que ha habido un error, con el consabido vicio del consentimiento. El alcance del deber de la información recaerá sobre las entidades que presten los servicios de inversión, aunque será el cliente, quién deba demostrar el error.

En la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2014, el juez señala que la demandante fue debidamente informada sobre las características del servicio que había contratado.

En el caso que nos ocupa y a la vista de lo declarado, no cabe advertir una labor de asesoramiento por parte de la entidad que, ante la previa solicitud de la demandante, y por medio de su propia asesora, le ofreció tres productos, entre los cuales la asesora de la demandante escogió el que finalmente fue contratado.

Consiguientemente, el deber que pesaba sobre la entidad financiera era cerciorarse de que esta cliente minorista, directamente o a través de su propia asesora financiera, conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto (test de conveniencia), sin que estuviera obligada, además, a valorar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, fuera lo que más le convenía.

Aunque el tribunal entiende que se ha cometido un error en cuanto a la información dada por la entidad, esta mera infracción, en este caso sobre el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad.

Nulidad en adquisición de preferentes por vicio de consentimiento

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La Audiencia Provincial de Valencia declara la nulidad del negocio jurídico de adquisición de unas participaciones preferentes por importe de 7.800€, canjeadas posteriormente por unas acciones de Bankia, y en la adquisición, además, de unas acciones emitidas por la entidad demandada por importe de 4.425€ por concurrir en vicio de error y dolo en la prestación de consentimiento.

La sentencia estima la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes y su canje posterior, si bien desestimó la pretensión anulatoria de las acciones al no concurrir error y dolo en la prestación de consentimiento por ser un instrumento financiero no complejo, estar negociadas en un mercado regulado con un funcionamiento y riesgos propios sobradamente conocidos, además de no acreditarse que la información suministrada fuera inadecuada e incorrecta. La parte demandante opuso apelación a esta última parte de la sentencia.

La parte demandada opuso que la acción de nulidad por vicio del consentimiento en la adquisición de las acciones de Bankia, no había sido planteada por los actores, no pudiendo ser ahora tema de recurso de apelación. En cuanto al error, la entidad opone haber prestado toda la información necesaria para que los actores emitiera un consentimiento válido.

El tribunal, sin embargo, tras un profundo estudio de la apelación y conforme a las leyes que regular la información contenida en los folletos de las acciones, y a las declaraciones del périto, quien afirma que hay una sustancial diferencia entre lo publicitado en el folleto 309 millones de beneficios, frente a lo que se consigna en las cuentas anuales 3.030 millones en pérdidas. A la luz de estos datos es evidente la enorme disparidad entre beneficios y pérdidas reales.

El juez declara que, dado el vicio contractual estimado, es de aplicar el artículo 1303 del Código Civil, debiendo el actor devolver a Bankia las acciones suscritas y la entidad deberá devolver a los actores el importe de la suscripción más los intereses legales.

Competencia judicial sobre cláusulas abusivas

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Los juzgados de primera instancia tendrá competencia judicial para efectuar pronunciamientos sobre cláusulas supuestamente abusivas, incluidas en contratos de préstamos con garantía hipotecaria, al tratarse de cláusulas particulares y no de condiciones generales de la contratación.

Tras una demanda presentada contra el Banco Español de Crédito (Banesto), interesada en que se declare fraude de ley y abuso de derecho en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria suscrito, así como la inexistencia de la deuda, condenando a la entidad a estar y pasar por la dación en pago del inmueble; además pide la nulidad por carácter abusivo de la cláusula de novación y ampliación del préstamo, también se condena a la entidad a devolver cualquier cantidad cobrada al demandante en virtud de dicha comisión. Asimismo, que se declare nula la cláusula sobre los intereses de demora.

El 7 de febrero de 2014 el juzgado se pronunció incompetente, por razón de la materia, para conocer de la acción de nulidad ejercitada con carácter subsidiario. Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación.

El recurso parte del art. 86.2 de la LOPJ, según el cual los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de «las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia»

En definitiva y asegurándose por medio de la directiva europea 93/13 CEE del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre abusividad en las clásulas. Los juzgados de primera instancia son competentes para efectuar pronunciamientos sobre cláusulas supuestamente abusivas; incluidas en el contrato de préstamo objeto de autos; tratándose de cláusulas particulares y no de condiciones generales de contratación.

Jurisprudencia sobre cláusulas suelo

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El Tribunal supremo ha declarado ya en dos ocasiones a las cláusulas suelo como condiciones generales de la contratación. Este posicionamiento del Alto Tribunal, conforma ya una jurisprudencia por reiteración, permitiendo a los abogados trascender al ámbito actual de los consumidores, y plantear a sus clientes la posibilidad de ejercitar acción de nulidad respecto a las cláusulas suelo de sus contratos, al procurar expectativas tanto de casación, como de recurso extraordinario por infracción procesal, sobre cualquier pronunciamiento que contravenga sus posiciones.

Los dos motivos de casación sobre los que se pronuncia la sentencia son: infracción del art. 1 de la LCGC, y la infracción de los art. 80 y 82 del TRLGDCU.

Sobre la sentencia

Se determina que una cláusula es condición general, en base a ciertas conclusiones; es condición general cuando el adherente no puede influir en la supresión o contenido de la misma, sin que pueda aducirse que ha existido negociación efectiva por darse la posibilidad de «elección» entre varias ofertas de contratos sometidos a condiciones generales de la misma entidad financiera, o bien varias ofertas de distintos empresarios o financieras.

El demandado debe asumir la carga de presentar los hechos de los que se desprende la pretensión del actor, cuando éste constituye un hecho negativo, como es la existencia de negociación que determina la existencia de condiciones generales de contratación. Atribuye así la carga de la prueba al que tiene la disposición y mayor facilidad de acreditar dicha negociación ha existido. Eso es: la entidad financiera.

La sentencia reitera sus conclusiones en el segundo párrafo, lo que refrenda la conclusión relativa a las cláusulas suelo, en lo referente a que, al determinar el precio del dinero prestado, forman parte del objeto principal del contrato, lo que en ningún caso constituye obstáculo para calificarla de condición general, pues estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el contrato, y no por su contenido.

Añade, además, que el conocimiento de la inclusión de una cláusula suelo (sea o no, condición general) es un requisito previo al consentimiento, pues en otro caso no obligaría a ninguna de las partes. Y, aunque sea considerada como condición general, este hecho no exime del cumplimiento del deber de información, exigido por la regulación sectorial.

Cláusula suelo y Condición General

Llegados a este punto, se debe conocer bien la diferencia entre cláusula abusiva y condición general, pues ambas muchas veces se superponen o se difuminan. A este respecto, en España existe la Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación, que transpone la directiva europea 93/13/CE, que regula conjuntamente las condiciones generales y cláusulas abusivas.

La condición general se define como predispuesta e incorporada a una multitud de contratos. Revistiendo total conformidad a Derecho siempre y cuando cumpla las prescripciones de la Ley, no siendo abusiva per se.

La cláusula abusiva es aquella que, contra las exigencia de la buena fe, causa graves desequilibrios en los contratos, siendo ésta una condición general o no. Sabiendo que las condiciones generales pueden caber entre profesionales, o entre estos y el consumidor. Se requiere para su validez una redacción transparente, concreta, clara y sencilla; exigiendo, a su vez, que si el adherente es un consumidor, éstas no sean abusivas.

Así pues, las «intersecciones» entre condición general y cláusula abusiva, quedan definidas al señalar que, no obsta que pueda constituir motivo de nulidad de la condición general la existencia de abuso de posición, sujetando esta nulidad a las normas generales de nulidad contractual.

Demanda de juicio en solicitud de nulidad de cláusula suelo

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El Banco Popular recibe una demanda de juicio ordinario, en solicitud de la nulidad de cláusula suelo. La Sala no aprecia litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso abierto previo, instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España, en el que ya se ha instado a la nulidad de la misma.

El banco opone excepción de litispendencia impropia o prejudicialidad,  sostiene que la controversia que se desprende de los procesos es la misma, la eventual nulidad de la cláusula suelo, lo que afectaría a la hipoteca del demandante en concreto. Afirma que se produciría una litispendencia impropia o por conexión que permite aplicar tal figura (aunque no incurra la triple identidad de la cosa juzgada).

La parte demandada plantea una excepción que desconoce el art. 11 LEC, que de modo expreso protege el ejercicio de la acción individual de nulidad, frente al colectivo. El precepto señala que «Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios«.

El juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia, San Sebastián, desestima la excepción alegando que la interpretación más razonable tiene que propiciar la compatibilidad en el ejercicio de las acciones, aunque tengan objetos semejantes, permitiendo que quien individualmente se acoja a la posibilidad que le otorga el art. 11 LEC y pueda reclamar en una demanda una pretensión parecida a las acciones colectivas en trámite e irresueltas. Sólo esa interpretación, podría acomodarse a los parámetros que la jurisprudencia constitucional deriva del art. 24 CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva que se vería seriamente limitada si se aceptase lo que el demandado propone como excepción.

Falta de información en compra de preferentes

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En el curso del contrato y administración de un depósito de valores, el banco recomendó al cliente, la compra de acciones preferentes emitidas por un banco islandés, que más tarde quedaron sin valor alguno.

Según la sentencia de el Tribunal Supremo del 30 de diciembre de 2014, la omisión de la información sobre el producto y sus riesgos, generó que los demandantes asumieran inconscientemente un riesgo que no conocían. El perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

Según el art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de indemnización por los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No se descarta que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida; en este caso prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes.

El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40€, menos el valor al que ha quedado reducido (2.550€) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de dicha operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

 

Medida cautelar ante demanda de nulidad de cláusula suelo

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Ante la solicitud de suspensión de la eficacia de la cláusula suelo, el juez procede a tomar medidas cautelares.

El juez del juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia- San Sebastián, a expresa petición del demandante, procede a tomar medidas cautelares antes de celebrarse el juicio, en base a el art.  727, apartados 7 y 11 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil. Que permite cesar provisionalmente en una actividad del número 7, o aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes. O cualquier otra que se prevea necesaria para asegurar la efectividad de la tutela judicial.

En ambos preceptos, el juez podría tomar acciones y anular de forma cautelar, la cláusula suelo cuya nulidad pretende el actor.

El solicitante acompaña la demanda, con documentos en los que se habla de una propuesta de hipoteca de Euribor más 0,70%, pero en la que no aparece, mención alguna a un tope inferior en el importe, que luego sí aparece en las escrituras. La demandada no opone nada a la documentación aportada por el actor de la demanda.

La demandada pone énfasis es en la falta de concurrencia del requisito de peligro de mora, aunque el demandante mantiene que ese peligro se predica del deudor, aunque niega que éste exista en su caso, ya que podrá reintegrar lo que proceda en caso de que la sentencia sea desfavorable, y que se encuentran ante una simple anticipación del fallo.

Lo que se pretende mediante la tutela cautelar, es que la dilación procesal no perjudique la efectividad del fallo. Si la tramitación del proceso judicial lo compromete, debe adoptarse la medida que se solicita con el objeto de garantizar su ejecución.

El juez expone que no se anticipa el fallo de la sentencia si se dispone a la medida cautelar de la suspensión de la cláusula suelo. Al contrario, se asegura su efectividad en caso de estimarse la demanda, ante un riesgo patente de demoras y retrasos procesales no imputables a los litigantes.